Sau khi tìm hiểu, nghiên cứu Luật đầu tư 2005 và văn bản hướng dẫn thi hành, Công ty K và Cộng sự  đã có một vài góp ý về Thông tư hướng dẫn đầu tư tại Việt Nam.

Thứ 1: Tại Thông tư nên làm rõ khái niệm “đầu tư”, thế nào là hoạt động đầu tư? hoạt động đầu tư có khác với hoạt động kinh doanh không? Luật đầu tư không có 1 sự giải thích thoả đáng thế nào là hoạt động đầu tư mà chỉ có những giải thích rất chung chung tại điều 3 và dẫn chiếu từ điều này sang điều khác rất khó hiểu.Cần phải để cho các nhà đầu tư hiểu thực chất đầu tư là thế nào? Nó khác với hoạt động kinh doanh ra sao? Và tại sao hai hoạt động này lại quy định ở 2 bộ luật khác nhau trong khi về bản chất, thủ tục, quyền và nghĩa vụ là như nhau.

Thứ 2: Các quy định về lĩnh vực cấm đầu tư (Nghị định 108 – quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật đầu tư) và nghành nghề cấm kinh doanh (tại Nghị định 139 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh Nghiệp) liệu có mâu thuẫn không? Khi nhà đầu tư  được cấp giấy phép đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong đó có quy định lĩnh vực đầu tư hoặc ngành nghề kinh doanh và xảy ra hiện tượng tại giấy phép đầu tư thì được đầu tư trong lĩnh vực này nhưng lại vi phạm quy định tại nghành nghề  kinh doanh trong Luật doanh nghiệp? Tại Luật Đầu tư quy định lĩnh vực cấm đầu tư (có 4 lĩnh vực) và tại Nghị định 139 quy định 15 ngành nghề cấm kinh doanh, chắc chắn trong 1 số trường hợp sẽ xảy ra trường hợp chồng chéo mâu thuẫn. Vậy hướng xử lý là thế nào?

>> Luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua điện thoại gọi:  –

Tương tự như vậy là các quy định đối với nghành nghề kinh doanh có điều kiện, lĩnh vực đầu tư có điều kiện? Điều kiện kinh doanh, điều kiện đầu tư? Danh mục đầu tư với dnah mục kinh doanh?

Điều 2. Thủ tục đầu tư đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư về nước

1. Người Việt nam định cư ở nước ngoài được xác định theo quy định tại Thông tư liên Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Ngoại giao và Công an số 04.

Phương án 1:

2. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư về Việt Nam có quyền lựa chọn thực hiện thủ tục đầu tư như nhà đầu tư nước ngoài hoặc như nhà đầu tư Việt Nam, trừ các lĩnh vực cấm và hạn chế theo các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên.^[1]

Phương án 2: (chờ Luật Quốc tịch sửa đổi)

2. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư về Việt Nam có quyền lựa chọn thực hiện thủ tục đầu tư như nhà đầu tư nước ngoài hoặc như nhà đầu tư Việt Nam.

Phương án 3 (về quyền và nghĩa vụ)

2. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư về Việt Nam có quyền lựa chọn áp dụng các quyền và nghĩa vụ liên quan đến đầu tư như nhà đầu tư nước ngoài hoặc như nhà đầu tư Việt Nam.

Nếu quy định như trên chúng ta hiểu nếu nhà đầu tư là người  Việt Nam định cư ở nước ngoài khi đầu tư về nước có quyền lựa chọn hình thức đầu tư có thể là nhà đầu tư nước ngoài hoặc lựa chọn là nhà đầu tư trong nước theo đó sẽ có những thủ tục, quyền và nghĩa vụ tương ứng với hình thức đầu tư.

Vậy theo ý kiến của tôi tại sao chúng ta không làm đơn giản vấn đề bằng cách chỉ cần quy định “người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư về Việt Nam có quyền lựa chọn hình thức đầu tư, trừ các lĩnh vực cấm và hạn chế theo các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên” thay vì đưa ra 3 phương án mà về bản chất vẫn không thay đổi.

Điều 11. Chứng chỉ hành nghề

Đây là 1 điều thể hiện sự tiến bộ cũng như cơ chế mở đối với các nhà đầu tư của Thông tư này.

1. Đối với dự án đầu tư gắn với việc thành lập doanh nghiệp thuộc lĩnh vực yêu cầu phải có chứng chỉ hành nghề của một hoặc một số các chức danh chủ chốt thì trong hồ sơ đầu tư và đăng ký kinh doanh phải trình kèm theo chứng chỉ hành nghề của những người liên quan phù hợp với quy định tại Điều 18 và 19 Luật Doanh nghiệp. Trường hợp tại thời điểm làm thủ tục đầu tư và đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp mà chưa xác định được cụ thể các chức danh chủ chốt trong doanh nghiệp thì không phải nộp kèm chứng chỉ hành nghề.

2. Đối với lĩnh vực yêu cầu phải có chứng chỉ hành nghề thì dự án chỉ được chính thức hoạt động sau khi có đủ các chứng chỉ hành nghề của những người liên quan theo quy định của pháp luật.  

Thực tế, việc yêu cầu các chứng chỉ hành nghề đối với một số lĩnh vực hoạt động đầu tư ngay từ thời điểm đăng ký kinh doanh cũng như làm thủ tục đầu tư là không thực tế. Việc đăng ký kinh doanh là quyền của cá nhân, doanh nghiệp. Nhưng tại thời điểm thành lập Doanh nghiệp, thực tế chưa thể có giám đốc hoặc các chức danh chủ chốt (vì giám đốc do HĐTV bầu, mà tại thời điểm làm thủ tục thì chưa thể có HĐTV) nên việc đòi hỏi khi làm thủ tục thành lập doanh nghiệp trong hồ sơ phải kèm chứng chỉ hành nghề của Giám đốc, TGĐ hoặc các chức danh chủ chốt khác là không thực tế, điều đó sẽ khiến các nhà đầu tư loay hoay và cố tìm cách để có được các giấy tờ theo quy định, điều này làm tăng các tiêu cực cũng như làm khó các nhà đầu tư . Do vậy việc quy định điều kiện đủ và cần để dự án chính thức được hoạt động khi có đủ các chứng chỉ hành nghề của những người liên quan theo quy định của pháp luật là 1 nút mở và tháo gỡ khó khăn bước đầu cho doanh nghiệp.

Nhưng điều này lại mâu thuẫn với quy định của điều 6 Nghị định 139/2007/NĐ-CP (hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp )

Điều 6. Ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề

1.Chứng chỉ hành nghề nghiệp quy định tại khoản 2 Điều 7 của Luật Doanh nghiệp là văn bản mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được Nhà nước uỷ quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một ngành, nghề nhất định.

Chứng chỉ hành nghề được cấp ở nước ngoài không có hiệu lực thi hành tại Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành hoặc Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác.

2. Ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề và điều kiện cấp chứng chỉ hành nghề tương ứng áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành có liên quan.

3. Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề phải có chứng chỉ hành nghề theo quy định của pháp luật thì việc đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký bổ sung ngành, nghề kinh doanh đó phải thực hiện theo quy định dưới đây:

a) Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà pháp luật yêu cầu Giám đốc doanh nghiệp hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề thì Giám đốc của doanh nghiệp hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh đó phải có chứng chỉ hành nghề.

b) Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà pháp luật yêu cầu Giám đốc và người khác phải có chứng chỉ hành nghề thì Giám đốc của doanh nghiệp đó và ít nhất một cán bộ chuyên môn theo quy định của pháp luật chuyên ngành đó phải có chứng chỉ hành nghề.

c) Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà pháp luật không yêu cầu Giám đốc hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề thì ít nhất một cán bộ chuyên môn theo quy định của pháp luật chuyên ngành đó phải có chứng chỉ hành nghề.

Vậy nếu rơi vào trường hợp giấy Chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận ĐKKD thì sao? Có thể áp dụng quy định tại văn bản nào? Nghị định 139 hay Thông tư hướng dẫn Luật đầu tư, nếu áp dụng nguyên tắc văn bản nào có hiệu lực cao hơn thì sẽ áp dụng thì chúng ta lại ở trong vòng luẩn quẩn của việc mở và đóng, một lần nữa lại đưa nhà đầu tư vào thế khó khi bản thân các văn bản chồng chéo, mâu thuẫn nhau?Vậy việc quy định tại Thông tư  này còn có ý nghĩa gì không?

Điều 19. Nguyên tắc biểu quyết của Hội đồng quản trị hoặc Hội đồng thành viên

Việc biểu quyết của Hội đồng thành viên phải tuân thủ quy định tại Điều 51 và 52 Luật Doanh nghiệp. Đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đầu tư trong lĩnh vực dịch vụ mà bên nước ngoài thuộc quốc gia hoặc vùng lãnh thổ là thành viên Tổ chức thương mại thế giới (WTO) thì nếu các bên tham gia góp vốn nhất trí, có thể thỏa thuận việc quyết định của Hội đồng thành viên thông qua tại cuộc họp khi được số phiếu đại diện ít nhất 51% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp chấp thuận và tỷ lệ cụ thể sẽ được quy định tại điều lệ doanh nghiệp .

Theo Nghị quyết 71 của Quốc Hội Việt Nam tham gia WTO có nghĩa là doanh nghiệp trong nước cũng như các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đều bình đẳng về quyền lợi và nghĩa vụ, vì vậy tỷ lệ biểu quyết sẽ tuân thủ theo cam kết của tổ chức Thương mại thế giới WTO. Đây là văn bản thoả thuận đa phương có ý nghĩa pháp lý cao nhất, các văn bản khác nếu quy định trái đều không có hiệu lực. Việc quy định tỷ lệ biểu quyết của HĐTV theo điều 51, điều 52 Luật Doanh nghiệp là cứng nhắc và  trái với  nguyên tắc quy định tại Nghị quyết 71 của Quốc Hội. Tại Thông tư có sự phận biệt giữa DN trong nước với DN có vốn đầu tư nước ngoài, điều này được hiểu như là đang mâu thuẫn với Nghị quyết 71 của Quốc Hội?

 Đối với nguyên tắc biểu quyết của HĐQT hoặc HĐTV là các quy định nội bộ của Doanh nghiệp sẽ dựa trên nguyên tắc thoả thuận và được quy định tại Điều lệ công ty và các văn bản pháp lý cao hơn như Luật hoặc cam kết đa phương.

Điều 23. Trình tự tăng vốn khi đầu tư dự án mới

Doanh nghiệp đã được thành lập trên cơ sở Giấy Chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh khi có nhu cầu đầu tư dự án mới, kể cả đầu tư ra nước ngoài thì nhà đầu tư làm thủ tục cấp Giấy chứng nhận đầu tư cho dự án đầu tư mới hoặc cho dự án đầu tư ra nước ngoài trước. Sau đó, chậm nhất là 30 ngày làm việc kể từ ngày cấp Giấy Chứng nhận đầu tư cho dự án mới hoặc cho dự án đầu tư ra nước ngoài , nhà đầu tư phải làm thủ tục tăng vốn tăng vốn đầu tư, vốn điều lệ trong Giấy chứng nhận đầu tư hoặc Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp đó.

Doanh nghiệp nên tiến hành thủ tục xin cấp phép đầu tư ra nước ngoài trước sau đó mới tiến hành tăng vốn. Việc đăng ký đầu tư ra nước chỉ được coi là điều kiện cần khi muốn tiến hành đầu tư ra nước ngoài và điều kiện đủ là phải tiến hành tăng vốn.

Theo DDDN

(MKLAW FIRM: Bài viết được đăng tải nhằm mục đích giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật và chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước không nhằm mục đích thương mại. Thông tin nêu trên chỉ có giá trị tham khảo và có thể một số thông tin pháp lý đã hết hiệu lực tại thời điểm  hiện tại vì vậy Quý khách khi đọc thông tin này cần tham khảo ý kiến luật sư, chuyên gia tư vấn trước khi áp dụng vào thực tế.)