"Cơ quan nhà nước chỉ làm những gì mà luật cho phép", nguyên tắc hoạt động này của cơ quan hành chính đã được thừa nhận từ lâu. Tuy nhiên, không phải mọi hành động của công quyền đều được luật "chỉ dẫn" cụ thể. Cùng có những điều kiện tương tự để xin giấy phép, có doanh nghiệp sẽ được chấp nhận sớm và có doanh nghiệp phải lui tới nhiều lần vì sự áp dụng điều luật tùy thuộc nhiều vào đánh giá cụ thể của công quyền. ở đây xuất hiện quyền tự quyết của cơ quan hành chính – nói cách khác là tuỳ nghi

1. Khái niệm và cơ sở tồn tại của tuỳ nghi hành chính

TNHC chưa được nghiên cứu nhiều ở Việt Nam. Một số vấn đề lý thuyết liên quan đến TNHC được TS. Vũ Thư nghiên cứu trong chuyên khảo về "chế tài hành chính". PGS TS. Nguyễn Cửu Việt có đề cập đến vấn đề này khi xem xét về các tiêu chí để đánh giá tính hợp pháp của một quyết định hành chính: khi cơ quan hoặc công chức hành chính buộc phải quyết định một vấn đề mà không có các quy định pháp luật cụ thể để điều chỉnh, hoặc không có các văn bản hướng dẫn của cấp trên, thì căn cứ để ban hành quyết định đó cần dựa vào việc đảm bảo lợi ích của Nhà nước, của các công dân có liên quan (1). Theo chúng tôi, tình huống trên chính là điển hình cho TNHC.

Trong khi đó, ở nhiều quốc gia châu Âu, các lý thuyết pháp luật về lĩnh vực này rất phát triển, tạo cơ sở khá vững chắc cho hoạt động của quan tòa trong kiểm soát TNHC. Theo G. Vedel et P. Delvolvé, quyền tự quyết trong hoạt động hành chính (TNHC – pouvoir discrétionnaire) xuất hiện khi cơ quan hành chính được tự do lựa chọn và quyết định một giải pháp theo ý mình, chứ không bị áp đặt trên cơ sở các quy định pháp luật (2). Cũng như vậy, theo Braibant, TNHC là quyền tự suy xét, tự quyết định của cơ quan hành chính. Theo đó, cơ quan hành chính và công chức có quyền hành động hoặc không hành động, và nếu hành động thì có quyền lực chọn một trong nhiều giải pháp khác nhau (3).

Quyền tùy nghi có thể xuất hiện trong mọi hoạt động của công quyền, điển hình hay gặp trong lĩnh vực chính trị, ngoại giao hay quân sự. Không thể có một phương án định sẵn trong một chiến dịch; hoặc không thể có các quy định pháp luật cụ thể về việc chọn đồng minh nào trong ngoại giao. Hành chính nhà nước cũng là lĩnh vực mà trong đó quyền tùy nghi xuất hiện thường xuyên. Ví dụ ở Pháp, cơ quan hành chính có quyền tùy ý tự quyết trong việc đặt tên phố, bổ nhiệm thăng tiến công chức, cấp phép xây dựng mà không chịu sự ràng buộc của các quy định pháp luật cụ thể.

 Liệu có TNHC tuyệt đối hay không? Trong vụ việc Barel (C.E., 28/4/1954), Luật sư Moro Giafarri (Pháp) đã tuyên bố: "TNHC là một quyền mà người ta được sử dụng một cách tự do" – đây là tuyên bố có màu sắc chính trị hơn là pháp lý. Vì trong pháp luật không thể có TNHC tuyệt đối, vả lại, cũng không có ràng buộc tuyệt đối. Có hai lý do để khẳng định điều này: Thứ nhất, TNHC chỉ có thể thực hiện trong khuôn khổ tình huống đã được pháp luật dự định trước; tồn tại trong một giới hạn không gian, thời gian nào đó mà thôi. Ví dụ: nếu cơ quan hành chính có quyền tự đánh giá tình huống, cân nhắc các giải pháp để tự đưa ra quyết định, thì đó là tùy nghi. Tuy nhiên, việc ra quyết định luôn bị ràng buộc bởi các yếu tố luật định khác, như: hình thức của quyết định, thủ tục, trình tự, các căn cứ ra quyết định (như khi kỷ luật một công chức do hành vi sai trái, biện pháp kỷ luật chỉ có thể chấp nhận được nếu hành vi trên thực tế của công chức đó là sai trái). Đây chính là căn cứ để tòa án kiểm tra quyết định hành chính trong trường hợp cơ quan hành chính có quyền tùy nghi ra quyết định. Có thể nói, TNHC phải đi kèm với các điều kiện luật định. Thứ hai, TNHC không tồn tại độc lập: sau khi được ban hành, một quyết định TNHC sẽ trở thành căn cứ để ban hành các quyết định ràng buộc. Một ví dụ điển hình cho mối liên hệ giữa tùy nghi và ràng buộc: chọn tên cho một đường phố, chọn chiều cao cho phép trong xây dựng nhà ở một đô thị là quyền tùy nghi. Tuy nhiên, sau khi Quy hoạch đã được thông qua, việc cấp phép xây dựng các tòa nhà ở khu phố đó sẽ trở thành quyền ràng buộc.

>> Luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua điện thoại gọi:  –

2. Lý do tồn tại TNHC ở Việt Nam

TNHC tồn tại khi mà cơ quan hành chính có quyền tự lựa chọn cách xử sự để giải quyết một sự việc cụ thể trong đời sống xã hội. Nguyên nhân dẫn đến TNHC là do luật pháp không quy định thật cụ thể về một vấn đề, nên việc áp dụng, xử lý như thế nào vào một vụ việc cụ thể lại tùy thuộc vào cơ quan hành chính. Và xa hơn, TNHC có thể xuất hiện khi các quy định của pháp luật chồng chéo, mâu thuẫn nhau, do vậy, quyền lựa chọn phương án hành động nào là tùy thuộc vào công quyền.

Ở Việt Nam, TNHC xuất hiện trong nhiều lĩnh vực, kể cả trong quản lý hành chính nội bộ cũng như quản lý hành chính ở bên ngoài. Ví dụ: Điều 34 Luật tổ chức Chính phủ năm 2001 quy định: "Khi cần thiết, Thủ trưởng cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch ủy ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương được mời tham dự các phiên họp của Chính phủ". Với giả thiết rất chung "khi cần thiết", việc các chức danh trên khi nào được tham dự phiên họp nào của Chính phủ, sẽ hoàn toàn tùy thuộc vào sự quyết định của Chính phủ! Xa hơn nữa, việc đưa ra các quyết sách ở tầm lớn cũng chịu nhiều ảnh hưởng của yếu tố tùy nghi. Vài ví dụ về các quyết định đã từng gây tranh cãi trước đây: việc cấm đăng ký xe máy trong các quận nội thành ở Hà Nội; cấm bán hàng rong hay cấm xe ba gác – các quyết định nói trên không có luật chi phối rõ ràng. Giữa muôn vàn cách làm khác nhau, cơ quan hành chính có quyền đơn phương chọn ra một phương thức mà theo ý mình là phù hợp nhất; cách làm nào là hiệu quả hơn, tránh gây nhiều tổn hại hơn cho xã hội? Trong quyết sách chung, khó có các chỉ số cụ thể để đo đạc sự cần thiết của một chính sách. Cân nhắc giữa trật tự quản lý và hiệu quả kinh tế, sự lựa chọn hành vi sẽ chỉ thuộc về công quyền. Còn trong quản lý điều hành cụ thể hàng ngày, TNHC rất phổ biến. Có thể nói: ở đâu không có các quy định pháp luật, hoặc có các quy định nhưng dưới dạng chung chung, thì ở đó cơ quan hành chính có quyền tùy ý định đoạt. Tùy nghi định đoạt của cơ quan hành chính có thể liên quan đến phương án hành vi (làm gì, làm như thế nào..) và liên quan đến đối tượng tác động (ai); đến giới hạn thời gian (khi nào được làm /không được làm) đến không gian (nơi nào)….

Ở Việt Nam, TNHC khá phổ biến, do nhiều nguyên nhân: Từ xa xưa, người Việt vốn đã không có truyền thống "pháp trị", mà trái lại, đôi khi "phép vua thua lệ làng". Chế độ tự quản làng xã đã khiến cho các văn bản pháp luật của chính quyền trung ương thường không cụ thể và không thể điều chỉnh các hoạt động sự vụ của cộng đồng. Việc quyết định các công việc của cộng đồng thường dựa trên cơ chế tập thể và khá cảm tính. Cũng như vậy, trong thời kỳ chiến tranh, do nhu cầu cấp bách của thực tiễn, và sự thiếu hụt của các quy định pháp luật, cơ quan hành chính đã quen với việc tự mình giải quyết vấn đề, miễn là không trái với chủ trương, đường lối chung. Sau đó, cơ quan lập pháp lại thường xuyên ban hành những văn bản pháp luật có tính chung, mà thường gọi là luật khung, phần còn lại do cơ quan hành chính cụ thể hóa, và rồi tùy nghi áp dụng. Cuối cùng, một nguyên nhân nữa là do sự kiểm soát hoạt động hành chính còn yếu và thiếu, đặc biệt là thiếu cơ chế kiểm soát mang tính tư pháp đối với các văn bản pháp quy.

3. Kiểm soát tuỳ nghi hành chính

Cần xác định, TNHC không thể thiếu được trong hoạt động hành chính, TNHC sinh ra và tồn tại cùng hoạt động hành chính. Không thể có pháp luật nào đầy đủ và chi tiết đến từng vấn đề cặn kẽ của cuộc sống, bởi lẽ, cuộc sống luôn phong phú và phức tạp hơn nhiều những gì mà nhà lập pháp (và lập quy) có thể trù liệu. Điều đó càng dễ thấy trong hoạt động hành chính – với nội dung quản lý các diễn biến hàng ngày của đời sống con người. Từ đó, cần có cái nhìn toàn diện về TNHC. Một mặt, TNHC rất dễ gắn liền với các hiện tượng tiêu cực trong hành chính. TNHC – nếu không được kiểm soát, sẽ là con đường ngắn nhất dẫn đến lạm quyền. Trong giải quyết một vụ việc cụ thể, nếu tùy tiện quyết định sẽ làm tổn hại đến lợi ích của người này hay ngược lại, mang lại những "đặc quyền", những ưu đãi cho các đối tượng khác. Rộng hơn, tùy nghi trong quyết định một chính sách lớn, nếu không hợp lý sẽ dẫn tới những hậu quả khôn lường cho cả bộ phận dân cư hay cho cả nền kinh tế. Mặt khác, TNHC là yếu tố thúc đẩy sáng tạo, tự chủ và khuyến khích những cách tân, năng động trong hoạt động hành chính. Bởi lẽ, pháp luật thường không thể đúng cho tất cả mọi tình huống; sự vận dụng và giải quyết hợp lý mang lại những lợi ích lớn hơn nhiều so với sự áp dụng cứng nhắc, máy móc một quy tắc nào đó.

Do vậy, thay vào việc đặt thêm càng nhiều quy tắc để loại trừ TNHC, thì cách hay nhất có lẽ là tìm cách kiểm soát TNHC. Các con đường để kiểm soát TNHC thông thường là thông qua trách nhiệm chính trị của cơ quan, công chức hành chính, trách nhiệm pháp lý (qua giám sát của cơ quan dân cử, cơ quan hành chính cấp trên và Tòa án). Trong khuôn khổ nghiên cứu này, chúng tôi xin đi sâu vào một phương thức quan trọng: kiểm soát TNHC bằng Tòa hành chính.

a) Tòa hành chính và việc kiểm soát TNHC

Theo kinh nghiệm nhiều nước trên thế giới, Tòa án tư pháp thường không can thiệp vào quyền TNHC. Ví dụ, đến tận 1909, ở Thụy Điển và Phần Lan, khi tổ chức lại Tòa hành chính, những lĩnh vực mà luật quy định cụ thể thì có tranh chấp thuộc quyền của Tòa hành chính tối cao, còn những lĩnh vực tùy nghi, vẫn thuộc thẩm quyền của Vua và Hội đồng Hoàng gia. Các nước XHCN cũ thì chỉ giới hạn quyền kiểm tra của Tòa trong các lĩnh vực gắn với thẩm quyền ràng buộc (nghĩa là khi có các quy định cụ thể của pháp luật) như: danh sách cử tri, hộ tịch. Lịch sử phát triển Tòa hành chính trên thế giới cũng cho thấy, việc lập một tòa hành chính chuyên biệt thường gắn liền với việc mở rộng kiểm tra quyền TNHC. Thông thường, các tòa này phải có sự liên hệ chặt chẽ với nền hành chính. Mối liên hệ này có thể được thực hiện thông qua nhiều cách thức, ví dụ: thủ tục tiền tố tụng hành chính (khi mà hoạt động giải quyết khiếu nại là khâu bắt buộc phải có trước khi xét xử hành chính); hoặc nhân sự trong các tòa thường xuất thân từ cơ quan hành chính; hoặc các tòa này giữ chức năng tư vấn hành chính, hoặc có các liên hệ khác về tổ chức với cơ quan hành chính (5).

Tại sao rất khó kiểm soát TNHC bằng Tòa án tư pháp? Tại sao chỉ có các Tòa án đặc biệt mới có thể kiểm soát TNHC? Nguyên nhân là các tòa án tư pháp, do không chuyên sâu nên ít hiểu biết về hoạt động hành chính. Hơn nữa, hoạt động của tòa án tư pháp thường gắn với bảo vệ một quyền chủ thể cụ thể, còn TNHC đôi khi có ảnh hưởng đến cả quyền lợi công cộng chứ không chỉ một vài cá nhân cụ thể. Do vậy, thường phải có tòa hành chính chuyên trách để kiểm soát các quyền TNHC. Các thẩm phán hành chính chuyên trách sẽ hiểu rõ hơn về TNHC và rút ra các biện pháp kiểm soát chúng hữu hiệu hơn. Kinh nghiệm thế giới cho thấy rằng, khi kiểm soát tự do hành chính, các thẩm phán sẽ tỏ ra nghiêm khắc hơn nếu động chạm đến các quyền tự do cơ bản của công dân, và ngược lại, sẽ “nương tay” hơn nếu lĩnh vực đó chỉ liên quan đến tổ chức nội bộ của cơ quan.

b) Các phương thức để kiểm soát TNHC

Kiểm soát TNHC có thể được tiến hành theo hai khuynh hướng sau:

– Thứ nhất, xu hướng tìm cách thu hẹp tối đa TNHC bằng cách đưa ra các nguyên tắc kiểm soát tính hợp pháp ngày càng cụ thể hơn (điển hình là ở Pháp). ở Pháp, các thành tố đánh giá tình hợp pháp ngày càng được bổ sung nhiều và tinh vi hơn: các quy tắc hợp pháp về hình thức, nội dung, mục đích, căn cứ của quyết định hành chính. Theo xu hướng này, các quan tòa kiểm soát TNHC thông qua việc kiểm soát các giới hạn của TNHC. Ví dụ: kiểm soát việc đánh giá tình tiết thực tế; kiểm soát việc tôn trọng các quy tắc pháp luật khi cơ quan hành chính tự quyết định trong trường hợp TNHC. Tòa án cũng có thể kiểm soát mục đích của cơ quan hành chính (để tránh lạm quyền). Ví dụ ở Italia, cơ quan hành chính phải cư xử như là cương vị người cha tốt: "bon pere de famille", do đó, phải có nghĩa vụ ra một quyết định hợp lý nhất. Tương tự như vậy, một nguyên tắc quan trọng để kiểm soát TNHC là dựa vào thiện tâm: "bonne foi/fairness" (ở Anh), “Treu und Glauben” (ở áo).

– Thứ hai, xu hướng không nhằm tới việc loại trừ TNHC mà tìm cách xác lập một khuôn khổ pháp lý cho việc thực hiện TNHC – coi là một lĩnh vực tự trị (điển hình là Đức). Thông qua án lệ, các quan tòa (và sau đó là các nhà lập pháp) tìm cách quy định rất chi tiết về các cách thức thủ tục sử dụng TNHC, ví dụ quy định nghĩa vụ giải thích của cơ quan hành chính cho quyết định tùy nghi: tại sao quyết định như thế này chứ không phải khác … Tóm lại, các quy định về thủ tục ra quyết định càng phong phú và chặt chẽ sẽ hạn chế sự tùy tiện và lộng quyền trong nội dung của quyết định hành chính.

Phạm vi và hiệu quả của kiểm soát TNHC phụ thuộc vào các yếu tố sau:

Thứ nhất, hiệu quả của việc kiểm soát TNHC tùy thuộc vào vị trí của tòa trong thiết chế chính trị và xã hội. Điều này lại phụ thuộc theo niềm tin trao cho tòa (từ công dân và các thể chế chính trị), tùy theo sự chính danh của tòa trong điều hòa các quan hệ công. Thường thì ở những nước phát triển, cùng với sự phát triển của các khái niệm nhà nước pháp quyền, của ý thức hệ về tự do công (liberrté publique) thì vai trò của Tòa sẽ được đề cao. Ngược lại, nếu Tòa chỉ giữ vai trò thứ yếu, đặc biệt “thua kém” so với cơ quan hành chính, thì việc kiểm soát TNHC hầu như khó có thể thực hiện.

Thứ hai, đó là sự phát triển của kỹ thuật pháp lý và các lý thuyết pháp luật hiện hành. Nếu các lý thuyết về TNHC phát triển thì rất khuyến khích việc kiểm soát TNHC: các nguyên tắc như thiện tâm, tỷ lệ công bằng, các quy tắc tố tụng – tạo thành cơ sở vững chãi cho kiểm soát TNHC. Trong trường hợp ngược lại, ví dụ như ở Anh quốc trước kia, việc đồng nhất khái niệm quyết định hành chính với các quyết định pháp lý khác đã cản trở việc kiểm soát TNHC.

Ngoài ra, tổ chức của cơ quan tài phán cũng có tác động nhất định tới phạm vi và hiệu quả của kiểm soát TNHC. Như trên đã trình bày, các cơ quan tài phán hành chính chuyên trách sẽ thuận lợi cho việc kiểm soát TNHC.

c) Kiểm soát tuỳ nghi hành chính ở Việt Nam

Ngày nay, việc kiểm soát TNHC trở nên đặc biệt quan trọng trong hoạt động của tòa hành chính. Cơ quan hành chính ngày càng có nhiều khả năng tùy nghi, nhờ các kỹ thuật hợp đồng, nhượng quyền, phân quyền, và nhờ việc ủy quyền lập pháp ngày càng lớn. Do vậy, cần có một sự phát triển tương thích với kiểm soát TNHC. Việc kiểm soát không nhằm mục tiêu loại trừ TNHC, mà để đảm bảo an toàn cho quyền lợi của công dân, của xã hội.

Ở Việt Nam, kiểm soát TNHC đang còn là vấn đề mới mẻ. Việc đánh giá về TNHC hiện nay chủ yếu là dựa trên các thiết chế kiểm soát mang tính chính trị và hành chính nội bộ. Ví dụ: cơ quan dân cử có quyền đánh giá các hành động của cơ quan hành chính – và nếu cần thiết, có thể bãi miễn các chức danh chủ chốt của hành chính. Các tổ chức chính trị và chính trị – xã hội cũng kiểm soát TNHC thông qua các biện pháp riêng của mình, ví dụ tổ chức Đảng sẽ đánh giá trách nhiệm của Đảng viên – đồng thời là thủ trưởng cơ quan hành chính – trong việc tự định đoạt những vấn đề quan trọng. Trên phương diện pháp lý, quyền kiểm soát TNHC ở nước ta được dành cho cơ quan hành chính cấp trên. Xin nêu vài ví dụ: Theo Hiến pháp hiện hành, Chủ tịch UBND có quyền đình chỉ, bãi bỏ các văn bản sai trái của các cơ quan chuyên môn thuộc UBND, của UBND cấp dưới trực tiếp (Điều 124 Hiến pháp 1992 sửa đổi bổ sung 2001). “Văn bản sai trái” ở đây có nội hàm rộng hơn “văn bản bất hợp pháp”, chúng có thể là những văn bản được ban hành khi không có các căn cứ pháp luật cụ thể. Nói cách khác, đó là những văn bản ra đời trên cơ sở TNHC. Khi đó, Thủ trưởng hành chính cấp trên – Chủ tịch UBND – sẽ là người kiểm soát các văn bản này.

Tòa Hành chính ở nước ta hiện nay chưa được coi là phương tiện cơ bản để kiểm soát TNHC. Bởi vì: Thứ nhất, các loại việc thuộc quyền xét xử của Tòa còn hạn chế, ví dụ Tòa không có quyền xét xử các quyết định quy phạm, đối với các quyết định cá biệt, số vụ việc thuộc thẩm quyền xét xử của Tòa cũng chỉ giới hạn ở con số 21 (trừ trường hợp pháp luật có quy định thêm – ở đây lại cũng là một vấn đề tùy nghi!). Thứ hai, do án lệ chưa được chấp nhận như là nguồn của pháp luật (trong lĩnh vực hành chính) nên căn cứ kiểm soát của Tòa còn bó hẹp trong các quy định của luật thành văn. Điều đó cũng có nghĩa là nếu một quyết định hành chính được ban hành khi chưa có các quy tắc pháp luật cụ thể điều chỉnh, Tòa hành chính cũng không thể dựa vào các nguyên tắc pháp luật chung hay dựa vào lẽ công bằng để phán xét! Bởi nguyên tắc “Tòa án xét xử độc lập và chỉ dựa trên pháp luật” vẫn được diễn dịch theo nghĩa đen: pháp luật ở đây được hiểu là các quy định pháp luật thành văn! Như vậy cũng có nghĩa là việc kiểm soát các quyết định được ban hành trong trường hợp TNHC là chưa thể, nếu suy theo nguyên tắc này.

Tuy nhiên trong thực tế, khi xét xử một vụ án hành chính bất kỳ, kể cả khi quyết định hành chính đó được ban hành trên căn cứ pháp luật cụ thể, Tòa vẫn phải cân nhắc và đánh giá khá nhiều yếu tố “ngoài luật”, ví dụ: tình huống thực tế để cơ quan hành chính ra quyết định có khớp với tình huống luật định không? Liệu quyết định của cơ quan hành chính có tương xứng với tính chất và mức độ của tình huống thực tế không? TNHC vẫn hiện diện, như là một yếu tố không thể thiếu trong quá trình quản lý của cơ quan hành chính. Do vậy, khi kiểm soát quyết định hành chính, dù muốn hay không, Tòa án vẫn không thể bỏ qua việc xem xét TNHC. TNHC đã, đang và sẽ tồn tại, do vậy, một cơ chế hữu hiệu để kiểm soát TNHC là yếu tố cần được coi trọng trong tương lai.

(1) Nguyễn Cửu Việt, Giáo trình Luật Hành chính Việt Nam, Khoa Luật ĐHQG HN, Nxb ĐHQG HN, Hà Nội 2007, tr. 448.

(2) G.Vedel, P. Delvolve, “Le système fran "ais de protection des administres contre l’administration”, Sirey, Paris 1991, p.95.

(3) G. Braibant, Bernard Stirn, "Le droit administratif francais", Dalloz, tr. 280.

(4) Xem thêm Báo cáo của Tổ Công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2005 (web: http://vibonline.com.vn/vi-VN/Home/default.aspx).

(5) P. MOOR, J.-M. woehrling, Le controle juridictionnel de l’administration, In "Le controle de l’administration en Europe de l’est et de l’ouest" CNRS, Paris 1985, tr. 71-72.

Nguyễn Hoàng Anh – Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.