Đất đai thuộc sở hữu toàn dân, được giao cho Nhà nước quản lý.Theo quy định tại Điều 164, 165 Bộ luật Dân sự quy định: “Chủ sở hữu là cá nhân có đủ ba quyền là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt tài sản”; “chủ sở hữu được thực hiện mọi hành vi theo ý chí của mình đối với tài sản nhưng không được gây thiệt hại hoặc làm ảnh hưởng đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác”.

Như vậy, chủ sở hữu được thực hiện tất cả các quyền liên quan đến tài sản của mình. Tuy nhiên, có một vấn đề vướng mắt được tồn tại khá lâu nhưng vẫn chưa được giải quyết triệt để, đã làm ảnh hưởng khá lớn đến quyền lợi của chủ sở hữu quyền sử dụng đất, gây ách tắc trong quá trình thực hiện các giao dịch về nhà đất. Một câu hỏi được đặt ra là: cá nhân có được quyền thế chấp tài sản là bất động sản cho cá nhân, tổ chức mà không phải là tổ chức tín dụng để vay tiền không?!!!

Do có sự khác nhau giữa quy định của bộ luật dân sự 2005, luật đất đai 2003 và luật nhà ở năm 2005 nên vẫn còn nhiều cách hiểu khác nhau trong vấn đề này.

Luật Đất đai năm 2003 nêu: “Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn sản xuất, kinh doanh”(khoản 7 Điều 113).

Điều 342 Bộ luật Dân sự quy định: “Thế chấp là việc một bên (bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.

Khoản 3 Điều 21 Luật Nhà ở cũng cho phép chủ sở hữu nhà ở có quyền thế chấp nhà ở thuộc sở hữu của mình theo quy định của pháp luật. Theo đó, nếu nhà ở thỏa mãn các điều kiện tham gia giao dịch theo quy định của chính luật này như : có giấy chứng nhận quyền sở hữu, không có tranh chấp về quyền sở hữu, không bị kê biên để thi hành án…) và bên nhận thế chấp (không phân biệt tổ chức hay cá nhân) cũng đủ điều kiện nhận thế chấp thì chủ sở hữu nhà được thực hiện việc thế chấp.

Cụ thể theo quy định tại khoản 2.a Điều 119 luật 2014 :

Bên mua, thuê, thuê mua nhà ở, bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại, nhận đổi, nhận tặng cho, nhận thừa kế, nhận góp vốn, nhận thế chấp, mượn, ở nhờ, được uỷ quyền quản lý nhà ở là cá nhân thì phải đáp ứng các điều kiện sau đây:

a) Nếu là cá nhân trong nước thì phải có đủ năng lực hành vi dân sự để thực hiện các giao dịch về nhà ở theo quy định của pháp luật dân sự và không bắt buộc phải có đăng ký thường trú tại nơi có nhà ở được giao dịch;

Điểm g khoản 1 Điều 179  Luật đất đai 2013 cũng quy định:

1. Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất; đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế thì có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

g) Thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật;

Điều đáng nói là giữa Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Nhà ở đang có sự chỏi nhau về quyền thế chấp nhà ở của cá nhân. Bộ luật Dân sự năm 2005 không hạn chế hoặc cấm cá nhân nhận thế chấp nhà ở. Điều 113, 114 Luật Đất đai năm 2003 cũng cho phép cá nhân được quyền thế chấp quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất cho cá nhân. Điểm 15 Điều 1 Nghị định 11/2012 của Chính phủ (sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006 về giao dịch bảo đảm) cũng có những nội dung thể hiện cá nhân có quyền nhận tài sản thế chấp là nhà ở.

Thế nhưng theo Điều 114 Luật Nhà ở năm 2005, “chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để đảm bảo thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp ở tại một tổ chức tín dụng”.

Như vậy, chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng.

Quy định này đã dẫn đến 2 cách hiểu cách nhau:

1. Thế chấp nhà ở chỉ được thực hiện ở các tổ chức tín dụng và cá nhân không được nhận thế chấp nhà ở.

2. Trường hợp thế chấp nhà ở để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ thì nhằm tạo điều kiện cho việc kiểm soát và quản lý việc thế chấp tài sản, thanh toán việc thế chấp chỉ được thực hiện tại một chứ không phải hai, ba tổ chức tín dụng khác nhau.

Như vậy, Bộ luật Dân sự và Luật Đất đai cho phép cá nhân thế chấp nhà, đất cho cá nhân. Ngược lại, Luật Nhà ở có một câu quy định làm cho nhiều người hiểu là cá nhân chỉ được thế chấp nhà cho tổ chức tín dụng. Từ đó mà nhiều hồ sơ đăng ký thế chấp nhà giữa cá nhân với cá nhân bị ách lại.

Đầu năm 2013, trả lời thắc mắc của VPĐKQSDĐ quận 8, Sở Tư pháp TP cho biết: “Do quan điểm giải quyết việc thế chấp nhà ở cho cá nhân không phải là tổ chức tín dụng chưa thống nhất nên Sở Tư pháp đã gửi công văn xin ý kiến của Bộ Tư pháp về vấn đề này nhưng chưa nhận được hướng dẫn”.

Chính vì sự chưa thống nhất này nên ngày 17/1/2013, UBND Tp.HCM đã báo cáo, kiến nghị Bộ Tư pháp rà soát các văn bản về đăng ký giao dịch bảo đảm để hướng dẫn rõ ràng, thống nhất.

Theo các công chứng viên, việc chỉ được thế chấp cho một tổ chức tín dụng chỉ áp dụng trong trường hợp một người thế chấp nhà để đảm bảo cho nhiều khoản vay, nếu chỉ có một khoản vay thì người dân có quyền thế chấp cho cá nhân khác theo ý muốn.

Tuy nhiên công văn số 339 ngày 12-9-2013 xác định với Sở Tư pháp TP.HCM là “cá nhân chỉ được thế chấp nhà tại tổ chức tín dụng chứ không được thế chấp nhà tại tổ chức, cá nhân khác”. Lúc đầu, chỉ có một số ít tổ chức hành nghề công chứng từ chối vì ngại có công chứng xong thì người dân cũng không thể đi đăng ký giao dịch bảo đảm để được ưu tiên trong thanh toán. Nhưng rồi kể từ ngày 25-9, nhiều cơ quan công chứng đều đồng loạt không tiếp nhận loại hồ sơ này.

Theo tôi quy định này là chưa hợp lý vì trái với Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai và làm ảnh hưởng đến quyền lựa chọn nơi thế chấp nhà ở của người dân. Thiết nghĩ, cần có quy định hợp lý hơn để đảm bảo tất cả các quyền về tài sản đối với đất đai, nhà cửa của người dân được bảo vệ, phát huy tối đa quyền và lợi ích của họ, giải quyết được những ách tắc đã và đang diễn ra trên thực tế.