Việc thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất là một trong những hình thức bảo đảm tiền vay chủ yếu của các ngân hàng, đồng thời cũng là một vấn đề pháp lý rất phức tạp. Trong khi đó, Luật Đất đai năm 2003, Bộ luật Dân sự năm 1995 và các văn bản khác hướng dẫn thi hành việc thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất theo hướng: Người sử dụng đất chỉ được làm những gì mà pháp luật cho phép. Với tư cách là người nhận thế chấp, bảo lãnh, các Ngân hàng không thể bỏ qua những vấn đề pháp lý trong việ

– Về thời điểm thiết lập hợp đồng thế chấp, bảo lãnh;

– Về mục đích thế chấp, bảo lãnh;

– Về các loại đất được và không được thế chấp, bảo lãnh;

– Về người ký hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của Hộ gia đình;

– Về việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp, bảo lãnh;

– Về việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh;

– Về thời hạn đăng ký thế chấp, bảo lãnh;

– Về việc sửa đổi hợp đồng thế chấp, bảo lãnh;

– Về trường hợp vừa thế chấp, vừa bảo lãnh;

– Về sự khác nhau giữa thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất.

Luật sư tư vấn luật Đất đai trực tuyến qua điện thoại gọi số:  

1. Về thời điểm thiết lập hợp đồng thế chấp, bảo lãnh:

Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh chỉ là một biện pháp để bảo đảm để thực hiện hợp đồng tín dụng (hay hợp đồng kinh tế, dân sự khác). Do vậy, hợp đồng tín dụng luôn là hợp đồng chính, được thiết lập trước; còn hợp đồng thế chấp, bảo lãnh là hợp đồng phụ và được thiết lập trên cơ sở đã có quan hệ tín dụng phát sinh.

Tuy nhiên, vẫn có một số quan điểm cho rằng, hợp đồng thế chấp, bảo lãnh cứ phải ký sau khi có hợp đồng tín dụng là không đúng và không phù hợp với hoạt động cho vay của ngân hàng. Đây chi là một nhận thức và cách làm thực tế không có cơ sở pháp lý, giống như kiểu chơi chữ ”Sinh con rồi mới sinh cha”.

Để tránh được tình huống phải ký đi ký lại nhiều hợp đồng bảo đảm tiền vay, bảo đảm sự tiện lợi trong thực tế mà vẫn đúng pháp luật, thì có thể thực hiện theo một trong hai cách sau: Thứ nhất là, ký hợp đồng tín dụng nguyên tắc (hợp đồng tín dụng hạn mức) trong một thời hạn dài để làm cơ sở ký hợp đồng bảo đảm tiền vay, sau đó ký các hợp đồng (khế ước) tín dụng giải ngân cụ thể. Thứ hai là, ký hợp đồng bảo đảm tiền vay, trong đó nêu rõ là để bảo đảm cho những khoản vay nào (có thể đã và sẽ phát sinh trong một thời hạn nhất định).

2. Về mục đích thế chấp, bảo lãnh:

Luật Đất đai năm 2003 quy định: Tổ chức kinh tế được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng chỉ “để vay vốn” (khoản 2, Điều 110); hộ gia đình và cá nhân được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân chỉ “để vay vốn sản xuất, kinh doanh” (khoản 7, Điều 113). Đó là những quy định rất vô lý và đã xuất hiện ngay từ khi có Luật Đất đai năm 1993. Tuy nhiên, sai lầm tại thời điểm đó đã được sửa chữa bằng Điều 730 của Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định về Thế chấp quyền sử dụng đất: “Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất ở do nhu cầu sản xuất và đời sống được thế chấp quyền sử dụng đất với các tổ chức kinh tế, cá nhân Việt Nam ở trong nước”. Rất đáng tiếc là các Luật sửa đổi, bổ sung cũng như Luật Đất đai năm 2003 lại vẫn giữ nguyên quy định bất hợp lý từ trước kia. Thậm chí, Luật Đất đai năm 2003 còn quy định vô lý tới mức, chỉ cho phép thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê “tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh” (Điều 111), mà không được phép thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để làm việc khác.

Do đó, kể từ ngày 01-7-2004 trở đi (ngày Luật Đất đai năm 2003 có hiệu lực), chỉ được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất để vay vốn sản xuất, kinh doanh (có thể hiểu bao gồm cả làm dịch vụ), mà không được phép thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất để phục vụ các nhu cầu khác như bảo đảm nghĩa vụ cho các hợp đồng mua bán, đầu tư, xây dựng hay phục vụ nhu cầu đời sống, kể cả vay vốn để học tập, xây nhà ở hay trị bệnh cứu người. Nếu thế chấp, bảo lãnh để sử dụng cho những mục đích vay vốn này, thì có thể dẫn đến tình trạng hợp đồng bảo đảm tiền vay bị vô hiệu.

Tuy nhiên, điều trên chỉ xảy ra đối với quyền sử dụng đất trống, còn nếu đất có nhà ở, có các tài sản khác gắn liền với đất thì Luật Đất đai lại không đề cập đến, do vậy vẫn được phép thế chấp, bảo lãnh với tài sản là một khối bất động sản.

3. Về các loại đất được và không được thế chấp, bảo lãnh:

Luật Đất đai năm 2003 quy định khá phức tạp tại 5 điều các loại đất sau đây được phép thế chấp, bảo lãnh:

– Đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, trừ trường hợp đất có được do chuyển mục đích sử dụng đất, mà số tiền đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước (Điều 110 và khoản 3, Điều 112);

– Đất của tổ chức kinh tế thuê của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân, trừ đất thuê của Nhà nước và thuê lại đất trong khu công nghiệp từ ngày 01-7-2004 trở đi (khoản 3, Điều 111);

– Đất của tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, trừ số tiền đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước (khoản 2, Điều 112);

– Đất của hộ gia đình, cá nhân không phải là đất thuê (Điều 113);

– Đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam; được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (khoản 1 và 3, Điều 119).

Tuy Luật Đất đai năm 2003 không quy định rõ loại đất nào không được thế chấp, bảo lãnh nhưng có thể hiểu rằng, các loại đất còn lại dưới đây không được phép thế chấp, bảo lãnh:

– Đất của tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất (Điều 109);

– Đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất (chỉ được thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất thuê theo khoản 1 và 2, Điều 111);

– Đất của tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mà số tiền đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước (khoản 2, Điều 112);

– Đất của hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất (Điều 114);

– Đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm (khoản 2, Điều  119);

Một số loại đất khác mặc dù pháp luật cho phép thế chấp, bảo lãnh nhưng vẫn không thực hiện được trên thực tế như các loại đất chưa hoàn thành nghĩa vụ ngân sách với Nhà nước, đất đang có tranh chấp về tài sản trên đất, đất đang nằm trong diện bị quy hoạch.Điểm thay đổi đáng kế nhất so với trước đây là, kể từ ngày 01-07-2004 trở đi, đất của các tổ chức, cá nhân trong nước thuê của Nhà nước hoặc thuê lại đất trong khu công nghiệp, cho dù đã trả tiền trước trong thời gian bao lâu, cũng không được phép thế chấp, bảo lãnh.

Lý do Luật Đất đai năm 2003 quy định đất thuê không được thế chấp, bảo lãnh (trừ đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam, được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê) như Luật Đất đai năm 1993 là vì: Thứ nhất là, Luật mới đã khôi phục lại chế độ Nhà nước giao đất cho các tổ chức kinh tế có thu tiền sử dụng đất (thay vì chỉ cho thuê như Luật năm 1993). Thứ hai là, Nhà nước chỉ cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài được thuê đất trả tiền một lần, còn các tổ chức và cá nhân trong nước sẽ phải chuyển sang chế độ trả tiền thuê đất hàng năm). Ngoài ra, quy định cho phép thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất thuê đã trả tiền cho thời gian còn lại ít nhất là 5 năm (đối với các tổ chức tín dụng là 2 năm) không thật sự có ý nghĩa về mặt kinh tế. Vì tài sản bảo đảm tính trên số tiền thuê đất sẽ giảm xuống theo thời gian sử dụng đất, trong khi nghĩa vụ trả nợ có thể giảm, có thể vẫn giữ nguyên hoặc thậm chí còn tăng lên theo thời gian vay.

Tuy nhiên, trong tất cả các trường hợp được hay không được thế chấp quyền sử dụng đất nói trên, các tổ chức kinh tế và hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất đều được quyền thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất. Vì pháp luật đã cho phép thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản được xây dựng, gắn liền với đất thuê thì khi xử lý tài sản thế chấp, bảo lãnh cũng sẽ đương nhiên được xử lý cả quyền sử dụng đất. Do vậy, việc hạn chế đất thuê không được thế chấp, bảo lãnh là không thực sự có ý nghĩa về mặt pháp lý. Ngoài ra, dù không được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, nhưng người sử dụng đất vẫn có quyền cầm cố giá trị số tiền thuê đất đã trả trước với tư cách là một quyền tài sản (quyền được sử dụng đất thuê đã trả trước tiền thuê).

4. Về người ký hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của Hộ gia đình:

Theo quy định tại Điều 117 của Bộ luật Dân sự năm 1995, thì hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất chỉ cần chủ hộ là đại diện của hộ gia đình (có thể là cha mẹ hoặc một thành viên khác đã thành niên) ký. Nhưng theo quy định tại Điều 146, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29-10-2004 của Chính phủ Về thi hành Luật Đất đai năm 2003, thì các hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình “phải được tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong hộ gia đình đó thống nhất và ký tên hoặc có văn bản uỷ quyền theo quy định của pháp luật về dân sự”.

Hộ gia đình theo quy định tại Điều 116 của Bộ luật Dân sự là “các thành viên có tài sản chung để hoạt động kinh tế chung trong quan hệ sử dụng đất” không đồng nhất với hộ gia đinh có chung hộ khẩu hay ở chung một nhà. Do vậy, không có cơ sở pháp lý để xác định được ai là những thành viên của hộ gia đình. Điều 43, Nghị đinh số 181/2004/NĐ-CP ngày 29-10-2004, cũng quy định rất “rộng rãi” là quyền sử dụng đất của hộ gia đình có thể ghi tên chủ hộ, tên người vợ hoặc chồng hay ghi tên cả hai vợ chồng. Vấn đề càng trở lên phức tạp khi trước đây quyền sử dụng đất của hộ gia đình chỉ có trong lĩnh vực kinh tế sản xuất nông, lâm, ngư, diêm nghiệp, nhưng gần đây đã xuất hiện nhiều giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ở cấp cho hộ gia đình.

Thậm chí, cho dù đã xác định được các thành viên của hộ gia đình tại một thời điểm nhất định (thời điểm được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đât) nhưng sau đó cũng không có gì bảo đảm rằng nó không bị thay đổi. Ví dụ khi có các sự kiện: Chia tách hộ gia đình nhưng chưa chia tách quyền sử dụng đất hoặc ngược lại, đã chia tách quyền sử dụng đất nhưng chưa chia tách hộ gia đình. Việc xác định này cũng khó khăn tương tự như việc xác định tư cách của người có quyền thừa kế quyền sử dụng đất.

Trên thực tế, để bảo đảm không bỏ lọt những người có quyền lợi liên quan, các Ngân hàng thường phải yêu cầu tất cả mọi người đã thành niên, đang sống chung trong một hộ gia đình và có tên trong hộ khẩu tại thời điểm được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cũng như tại thời điểm thế chấp, bảo lãnh đều phải ký vào hợp đồng thế chấp, bảo lãnh.

5. Về việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp, bảo lãnh:

Điểm a, khoản 1, Điều 130 của Luật Đất đai năm 2003 quy định: “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất”. Việc quy định bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất là một sự áp đặt thiếu hợp lý, đi ngược lại chủ trương cải cách thủ tục hành chính. Đòi hỏi này càng trở lên cứng nhắc khi vừa bắt buộc công chứng, chứng thực lại vừa bắt buộc đăng ký thế chấp, bảo lãnh cùng với việc ngân hàng giữ bản chính giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

Tuy pháp luật không quy định việc thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất phải công chứng, chứng thực, nhưng vì chúng luôn gắn liền với quyền sử dụng đất, cho nên cũng mặc nhiên được hiểu là việc thế chấp bằng nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cũng phải được công chứng, chứng thực như thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất.

Mặc dù, theo Nghị định số 75/2002/NĐ-CP ngày 08-12-2000 của Chính phủ về Công chứng, chứng thực, thì Chủ tịch UBND cấp xã, phường, thị trấn không được chứng thực các hợp đồng, nhưng do Luật Đất đai quy định các cơ quan này có thẩm quyền chứng thực các hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, nên UBND cấp xã cũng lại mặc nhiên được chứng thực việc thế chấp, bảo lãnh bằng bất động sản gắn liền với đất. Cũng theo Nghị định này, thì chỉ gọi là công chứng, chứ không còn khái niệm công chứng Nhà nước như đã viết thừa trong Luật Đất đai và các văn bản dưới luật.

6. Về việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh:

Khoản 3, Điều 122, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP quy định: Văn phòng đăng ký quyền quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường (cấp tỉnh) đăng ký thế chấp, bảo lãnh quyền sử dụng đất của các tổ chức; Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường (cấp huyện) đăng ký thế chấp, bảo lãnh quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân. Tuy nhiên, một số địa phương lại hướng dẫn Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do cấp nào cấp (cấp tỉnh và cấp huyện) thì đăng ký ở cấp đó, mà không phân biệt theo chủ thể thế chấp, bảo lãnh. Tức là nếu giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do các cơ quan cấp tỉnh, thành phố cấp, thì đăng ký thế chấp, bảo lãnh ở Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp tỉnh; nếu giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do các cơ quan cấp quận, huyện cấp, thì đăng ký thế chấp, bảo lãnh ở Văn phòng đăng ký quyền sử dụng ��ất cấp huyện. Vấn đề phức tạp là ở chỗ, nhiều hợp đồng thế chấp, bảo lãnh có thể bị vô hiệu do không được đăng ký thế chấp, bảo lãnh. Nguyên nhân là còn phải rất lâu nữa mới thành lập được đủ các văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất, trong khi trong khi nhiều xã phường lại đã từ chối việc tiếp tục đăng ký thế chấp, bảo lãnh theo quy định cũ, mặc dù đã có công văn chỉ đạo của Bộ Tư pháp.

Về mặt pháp lý, các Ngân hàng có thể không cần giữ bản chính Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, vì giao dịch thế chấp, bảo lãnh đã được công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm là hợp pháp, có giá trị pháp lý để ưu tiên thanh toán. Tuy nhiên, do thực tế nhận thức và ý thức tuân thủ pháp luật nhìn chung còn kém, nên người nhận thế chấp, bảo lãnh vẫn buộc phải giữ bản chính Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để tránh những rắc rối, phiền toái không đáng có rất hay xảy ra. Ngoài ra, theo các quy định của pháp luật hiện nay, thì việc giữ giấy này cũng vừa là quyền lại vừa là nghĩa vụ của các ngân hàng.

7. Về thời hạn đăng ký thế chấp, bảo lãnh:

Điểm b, khoản 1, Điều 130 của Luật Đất đai năm 2003 quy định: “Trong thời hạn không quá năm ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng tín dụng, bên thế chấp, bên được bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nộp hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh theo quy định…” Đây là một quy định hết sức vô lý, xa rời thực tế, không cần thiết và hoàn toàn không phù hợp với đặc điểm cho vay của các ngân hàng. Thời hạn trên có thể không đủ để dj thực hiện việc công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm. Vì tại Điều 41, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08-12-2000 của Chính phủ Về công chứng, chứng thực đã quy định: Thời hạn công chứng, chứng thực được thực hiện trong thời hạn 3 đến 30 ngày đối với các loại hợp đồng từ thông thường đến đặc biệt phức tạp. Ngoài ra, chưa kể trường hợp các ngân hàng còn có thể nhận tài sản bảo đảm mới hoặc bổ sung sau một thời gian đã cho vay.

Tuy nhiên việc này có thể khắc phục bằng các cách sau: Thứ nhất là, ký hợp đồng tín dụng nhưng không ghi ngày ký và chờ cho đến ngày công chứng, chứng thực được hợp đồng bảo đảm thì mới ghi ngày ký hợp đồng tín dụng. Thứ hai là, ký lại hợp đồng tín dụng để thay thế cho hợp đồng cũ để đăng ký giao dịch bảo đảm.

Do Ngân hàng phải thực hiện đồng thời cả 3 thủ tục rất chặt chẽ là: Công chứng, chứng thực; đăng ký giao dịch bảo đảm và giữ bản chính Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, cho nên trong một số trường hợp có thể linh hoạt giải ngân sau khi đã nộp hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh mà không cần chờ kết quả đăng ký giao dịch bảo đảm..

8. Về việc sửa đổi hợp đồng thế chấp, bảo lãnh:

Điều 146, Nghị định số 181 quy định: Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất do các bên liên quan lập nhưng không trái với quy định của pháp luật về dân sự. Tuy nhiên, hiện nay vẫn phải thực hiện theo các mẫu hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, ban hành kèm theo Thông tư liên tịch số 03/2003/TTLT/BTP-BTNMT ngày 04-7-2003 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường Hướng dẫn về trình tự, thủ tục đăng ký và cung cấp thông tin về thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Trên thực tế, cũng như nhiều hợp đồng khác, để thuận tiện cho mình, nhiều Phòng công chứng đã áp đặt ngân hàng phải thực hiện theo mẫu hợp đồng của họ. Các mẫu hợp đồng trên nhìn chung rất sơ sài, đơn giản, không phù hợp với yêu cầu thực tế, nhất là hoạt động cho vay của các Ngân hàng. Đặc biệt, do các mẫu hợp đồng rất cứng nhắc, chỉ phù hợp với việc thế chấp, bảo lãnh cho một nghĩa vụ phát sinh trong một lần, không bao quát được các tình huống phát sinh việc gia hạn, điều chỉnh nợ; thay đổi số tiền được thế chấp, bảo lãnh,…. Do đó khi áp dụng cho hoạt động tín dụng ngân hàng trong một thời gian dài lại càng phải sửa đổi, bổ sung thường xuyên hơn.

Có thể khắc phục tình trạng phải ký lại, công chứng, chứng thực và đăng ký lại hợp đồng thế chấp, bảo lãnh mỗi khi phải gia hạn, sửa đổi hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng cách thoả thuận trong hợp đồng bảo đảm nội dung: Tài sản thế chấp, bảo lãnh để bảo đảm cho một hợp đồng tín dụng, với tổng dư nợ nhất định, trong một thời hạn xác định hoặc thoả thuận để bảo đảm cho nhiều khoản vay (nhiều hợp đồng tín dụng) phát sinh trong một thời hạn nhất định.

9. Về trường hợp vừa thế chấp, vừa bảo lãnh:

Pháp luật hiện hành đã không quy định rõ các trường hợp tương đối phổ biếửntên thực thế là, tuy chỉ có một giao dịch bảo đảm nhưng lại vừa có tính chất thế chấp, vừa có tính chất bảo lãnh. Theo quy định hiện nay của pháp luật, việc bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất của chính người vay, thì gọi là thế chấp, việc bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất của người khác thì gọi là bảo lãnh. Tuy nhiên, trường hợp quyền sử dụng đất là tài sản chung của hai vợ chồng hoặc của hộ gia đình thì lại không đơn giản như vậy. Nếu người vay vốn đồng thời là người đứng tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì mới là người thế chấp; còn vợ, chồng hoặc thành viên khác trong gia đình họ tham gia giao dịch với tư cách là người bảo lãnh. Trên thực tế, hầu như các Ngân hàng chỉ gọi loại giao dịch này là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, mà không gọi là hợp đồng thế chấp-bảo lãnh.

Trên thực tế cũng lại rất cần phải phân biệt rõ trường hợp bảo lãnh bằng tài sản nhưng không đưa tài sản vào thế chấp với trường hợp bảo lãnh bằng tài sản có kèm theo việc đưa tài sản vào thế chấp. Trường hợp thứ hai, tuy là một hợp đồng bảo lãnh, nhưng lại bao gồm đầy đủ các nội dung của một hợp đồng thế chấp. Vì vậy, trên thực tế, các Ngân hàng thường gọi là hợp đồng thế chấp-bảo lãnh (hoặc bảo lãnh-thế chấp).

Ngoài ra, quy định tại khoản 5, Điều 153, Bộ luật Dân sự: “Người đại diện không được thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó” cũng đã gây ra những cách hiểu rất khác nhau. Có một số quan điểm cho rằng, theo quy định này, thì người đại diện của doanh nghiệp không được vừa ký hợp đồng tín dụng vừa ký hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản của cá nhân (hoặc gia đình) mình. Tuy nhiên, nếu quay lại đúng bản chất của hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, hợp đồng bảo đảm tiền vay chỉ là hợp đồng phụ, thì trường hợp này không vi phạm quy định trên của Bộ luật Dân sự. Vì, giao dịch vay vốn là giao dịch chính giữa bên vay với bên ngân hàng, chứ không phải là người đại diện của doanh nghiệp đã giao dịch với chính mình. Khi đó, tuy là một người nhưng tham gia giao dịch với hai tư cách hoàn toàn khác nhau: Người đại diện cho doanh nghiệp và một cá nhân có tài sản bảo lãnh mà cả hai Hợp đồng đều có chủ thể gíao dịch chính là ngân hàng.

10. Về sự khác nhau giữa thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất:

Những điểm bất hợp lý nêu trên chỉ trở lên bất cập khi áp dụng đối với việc thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất riêng biệt. Nhưng trên thực tế, đa số các trường hợp lại là thế chấp, bảo lãnh bằng bất động sản (nhà ở và các tài sản khác gắn liền với đất), trong đó có hoặc không bao gồm quyền sử dụng đất. Do vậy, nhiều trường hợp không nhất thiết phải thực hiện theo đúng quy định về thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai năm 2003.

Nếu hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất bị vô hiệu trong các trường hợp: Không đúng mục đích, không công chứng, không đăng ký giao dịch bảo đảm, không đủ chữ ký của các thành viên trong hộ gia đình, thì việc thế chấp, bảo lãnh bằng nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất sẽ có sự khác biệt như sau:

– Được thế chấp, bảo lãnh bằng nhà ở và các tài sản khác gắn liền với đất để vay vốn phục vụ mọi mục đích hợp pháp, trong đó có nhu cầu đời sống, tiêu dùng (có hay không kèm theo quyền sử dụng đất);

– Được thế chấp, bảo lãnh nhà ở và các tài sản hợp pháp khác gắn liền với đất trong mọi trường hợp đang sử dụng đất hợp pháp, dù là đất được Nhà nước cho thuê hay giao không thu tiền, mà không phụ thuộc vào thời hạn được sử dụng đất;

– Không bắt buộc tất cả các thành viên trong hộ gia đình phải ký tên vào hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng nhà ở và các tài sản khác gắn liền với đất (nếu không thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất);

– Không bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng nhà ở và các tài sản khác gắn liền với đất (nếu không thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất).

Luật Đất đai mới chỉ điều chỉnh được một nửa vấn đề trong một tổng thế thống nhất về bất động sản nhưng đã tạo ra quá nhiều sự phức tạp và thiếu hợp lý, trong đó có vấn đề thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Do đó, cần phải đặc biệt chú ý khi thiết lập các giao dịch về đất đai nói chung, về thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nói riêng./.

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 4 NĂM 2005 – LS. TRƯƠNG THANH ĐỨC – Tác giả viết bài này vào thời điểm BLDS năm 2005 đang được soạn thảo

THAM KHẢO MỘT SỐ DỊCH VỤ TƯ VẤN LUẬT:

1. Tư vấn tách thửa đất đai;

2. Tư vấn pháp luật đất đai ;

3. Tư vấn cấp lại sổ đỏ bị mất ;

4. Tư vấn mua bán, chuyển nhượng đất đai ;

5. Tư vấn đổi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ;

6. Tư vấn cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do trúng đấu giá ;